發表于：2016-09-05閱讀量：（1780）
云南省楚雄市人民法院
民事判決書
（2016）云2301民初1439號
原告楚雄州某某建設工程有限公司。
訴訟代理人張帆，云南滇中律師事務所律師（特別授權）。
被告大姚某某園林綠化有限公司。
訴訟代理人張某某，某某法律服務所法律工作者(特別授權)。
原告楚雄州某某建設工程有限公司（以下簡稱：某某公司）訴被告大姚某某園林綠化有限公司（以下簡稱：某某公司）建設工程合同糾紛一案，本院于2016年5月9日立案受理后，依法由審判員嚴艷紅適用簡易程序，于2016年6月13日公開開庭進行了審理。原告某某公司的訴訟代理人張帆，被告某某公司的法定代表人薛家昇、訴訟代理人張某某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告某某公司訴稱，原、被告于2014年5月3日簽訂《工程分包合同》，約定原告將大姚縣XXX公建綠化工程中的所有草坪、灌木、及球形灌木的種植及管養承包給被告進行施工，承包方式為包工包料，開工日期為2014年5月10日，竣工日期為2014年6月30日，工期為50日歷天，合同還對雙方其它權利關系做了明確約定。合同簽訂后，被告即安排工人進場開始施工。施工剛開始被告就提出自己資金緊張，要求原告撥付工程款。按照雙方簽訂的《工程分包合同》第10條第3項的約定，被告本應在完成合同工程量的70%才支付工程進度款，但原告考慮到為了保障工程能按期竣工，于2014年5月20日與被告商定以借款的形式提前借支了綠化款5萬元給被告，并要求被告盡快按期完工。到了合同約定的竣工日期，被告的施工量遠遠未到達驗收標準，原告多次催促被告加快施工進度，到2014年9月底，被告再次提出要求原告支付一部分工程款，否則無法再施工。原告考慮到工程已經超期三個月，為了能盡快完工不要影響到大姚XXX總體工程的驗收，于2014年10月1日再次向被告支付了工程款5萬元，并要求被告盡快完工。之后被告一再拖延施工進度，并多次提出要求原告支付工程款，原告認為被告未在合同約定的竣工日期內完工已經構成了違約，且被告實際完成的工程量遠未達到付款標準，不同意支付工程款，被告便停止施工。原被告多次協商未果，之后于2015年10月31日雙方進行砍價結算：被告一共種植灌木球216棵、地被植物（灌木）363.24平方米、種植金竹（灌木）157叢。根據雙方簽訂的《工程分包合同》第10條第1項關于工程造價的約定，被告實際完成的工程量價款為54536元。結算后被告即退出施工，由原告接手自行完成后續的綠化施工。原告認為，被告未能在合同約定工期內完工，且在約定的竣工日期后一年多仍未完工，已經嚴重違約，給原告造成了重大經濟損失。因為被告一再拖延工期并停止施工，合同已無法履行，雙方進行砍工結算，根據雙方簽訂的《工程分包合同》第11條第1項之約定，只應計算實際完成的合同工程量的50%作為最終結算價款，即雙方最終結算價為27268元。原實際已經支付了被告工程款100000元，多付的72732元被告應返還給原告。同時，根據《工程分包合同》第11條第5項之約定，因被告嚴重拖延工期并自行停工的行為已經構成違約，被告應賠償原告違約金100000元。并且雙方簽訂的《工程分包合同》實際已無法再履行，應以解除。為維護原告的合法權益，現提起訴訟，請求依法判令：一、解除原被告簽訂的《工程分包合同》；二、由被告返還原告工程款72732元；三、由被告賠償原告違約金100000元；四、本案訴訟費由被告承擔。原告針對其訴訟請求及所依據的事實和理由，向本院提交了以下證據：1、工程分包合同1份；2、身份證、營業執照各1份；3、施工涉及圖的綠化工程量1份；4、借條、領條各1份；5、結算單1份。
被告某某公司辯稱，1、答辯人于2014年5月3日與楚雄州某某建設工程有限公司簽訂《工程分包合同》是事實，但合同是原告制作的格式合同，該合同的部分條款，加重了答辯人的責任，這部分條款對答辯人不具有約束力；2、合同簽訂后，原告沒有履行建設工程應盡的“三通一平”的義務，將平整好的施工現場交由答辯人施工，造成答辯人于2014年6月10日帶領工人，參與其平整施工工地，直到2014年8月7日答辯人才開始履行合同約定的義務；3、原告與答辯人簽訂合同后，在答辯人施工前，其未履行合同約定的將施工圖紙提供給答辯人，造成答辯人只能按其施工現場的監管人員的指揮，進行施工作業，由于原告沒有履行合同義務，隨意性指揮作業造成工期延期，這一責任應由原告承擔。4、工程是招投標工程，原告選擇無資質的被告進行施工存在過錯。在施工初期，被告向原告借支50000元用于工程啟動和購買樹苗，在施工過程中，原告認可被告完成的工程量價款為100000元才會撥付，原告要求返還是沒有事實和法律依據。5、造成違約的根本原因在于原告，原告主張的違約金不成立，同時雙方已無法繼續履行合同，請求解除合同。
綜上，工程不能按期完工是原告的違約行為造成，其應承擔違約責任，請求駁回原告的訴訟請求。被告某某公司針對其辯解和理由，向本院提交以下證據：1、身份證、營業執照各1份；2、工程分包合同、大姚某某苗圃營業執照、XXX工程景觀施工圖各1份。
根據庭審和質證，本院確認法律事實如下：2014年5月3日，原告某某公司（甲方）與大姚某某苗圃（乙方）簽訂《工程分包合同》，約定：“甲方將其承包的大姚縣XXX公建綠化工程中的所有草坪、灌木及球形灌木種植及管養工程承包給乙方，承包范圍為按照施工設計圖紙中的品種規格進行種植及管養，開工日期為2014年5月10日，竣工日期為2014年6月30日。工程質量：乙方按工程施工圖紙、施工規范、施工說明書及相應的施工技術規范要求的品種及規格進行施工種植，符合總承包合同的質量標準并接受甲方帶來、建設單位、監理單位的監督檢查。乙方種植的苗木必須保證100%的成活率，如有死亡均由乙方負責更換種植。經建設單位組織相關部門進行驗收合格，達到國家相關綠化種植質量的驗收標準。該項目所有綠化工程施工完畢后，經驗收合格后管養期最晚不超過2016年4月份，管養期的苗木管養均由乙方負責。承包方式為包工包料。工程竣工：該項目所有綠化工程施工完畢后，工程具備竣工驗收條件時，乙方按國家工程竣工標準驗收有關規定，向建設方報請驗收，建設方收到竣工驗收申請后組織相關部門對工程進行初步驗收，并給予認可或提出修改意見。工程結算：工程造價為草坪種植及管養為每平方米6元，各種品種的灌木種植及管養為每平方米55元，各種品種的灌木球種植及管養為每株150元。結算方式為根據乙方實際施工完成的工程量，經甲、乙雙方認可簽字后，按照工程造價中的單價進行結算。工程支付方式為按照施工完成合格工程量的70%支付工程進度款，工程尾款按照先后順序管養期滿一年的再支付20%，剩余部分尾款在工程終驗后無任何死亡一次性支付乙方。違約責任：（1）施工中，乙方施工進度、質量等不能滿足建設方的要求，甲方有權要求乙方整改，如整改不到位，由甲方代理整改，所造成的經濟損失由乙方承擔，如乙方在施工過程中沒有能力按照施工圖紙及施工規范施工本工程時，并給甲方造成了嚴重的名譽損失和經濟損失時，甲方有權利對乙方所施工完成的合格工程量進行砍工結算，只計算給乙方合格工程量的50%作為最終砍工結算價款，乙方必須無條件接受并保證在三天內無條件退場。……（5）任何一方違約時必須賠償對方違約金100000元。”合同簽訂后大姚某某苗圃進場施工，2015年4月起大姚某某苗圃停止施工，后由原告繼續對未完工程進行施工，2015年10月31日，雙方對大姚某某苗圃實際施工工程中活著的苗木進行清點，確認種植球形灌木216棵，地被植物363.24平方米，金竹157叢，工程款為54536.95元。綠化工程部分至今未竣工驗收。
另查明，大姚某某苗圃無施工資質，2014年5月20日，大姚某某苗圃向原告預支工程款50000元，2014年10月1日向原告預支工程款50000元。大姚某某苗圃于2015年5月13日注銷營業執照，變更為大姚某某園林綠化有限公司，債權債務由被告大姚某某園林綠化有限公司承擔。
根據雙方當事人的訴辯主張和庭審和質證，本案爭議的焦點包括：被告是否應返還工程款及承擔違約責任。
針對該爭議焦點，本院認為，原告某某公司將其承包的大姚縣XXX公建工程中部分工程分包給無相應施工資質的被告某某公司進行施工，雙方簽訂的《工程分包協議》無效。但雙方均認可被告某某公司實際施工中存活苗木的工程量價款為54536.95元，被告在施工過程中向原告預支了100000元，扣除其工程款54536.95元外還應返還原告工程款45463.05元。原告關于被告違約，應按合同約定按被告合格工程量的50%作為最終結算價款，被告工程量價款為54536.95元，扣除50%后實際應返還原告72732元的主張，本院不予采信。
被告在向原告承包工程后，至其停工之日均未能完工，其未能按合同約定履行，其行為存在違約，應承擔違約責任。雙方當事人在《工程分包合同》中雖約定了一方違約，應支付對方違約金100000元，但雙方約定過高，本院酌情調整按實際工程款54536.95元的20%支持10907元。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百六十九條、第二百七十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十條，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十九條之規定，判決如下：
一、原告楚雄州某某建設工程有限公司與被告大姚某某園林綠化有限公司于2014年5月3日簽訂的《工程分包合同》無效；
二、由被告大姚某某園林綠化有限公司返還原告楚雄州某某建設工程有限公司工程款45463.05元；
三、由被告大姚某某園林綠化有限公司支付原告楚雄州某某建設工程有限公司違約金10907元。
案件受理費1877元（已減半收取），由原告楚雄州某某建設工程有限公司承擔1264（已交），由被告大姚某某園林綠化有限公司承擔613元（未交）。
以上被告大姚某某園林綠化有限公司應履行的款項限判決生效后五日內執行，款交本院。
如未按照本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于楚雄彝族自治州中級人民法院。
若負有義務的當事人不自動履行本判決，享有權利的當事人可在本判決規定履行期限屆滿后二年內向本院或者與本院同級的被執行的財產所在地人民法院申請強制執行。
審判員 嚴艷紅
二〇一六年八月四日
書記員 張海月
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