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甘肅省武山縣人民法院

刑事判決書(shū)

（2014）武刑初字第45號(hào)

公訴機(jī)關(guān)武山縣人民檢察院。

被告人劉某某，化名“王某龍”，男，漢族，生于19**年*月*日，陜西省西安市長(zhǎng)安區(qū)人，初中文化，農(nóng)民。2003年6月因犯詐騙罪被西安市長(zhǎng)安區(qū)人民法院判處有期徒刑二年緩刑三年。2013年10月11日因涉嫌詐騙罪被武山縣公安局依法刑事拘留，同年11月12日經(jīng)武山縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。現(xiàn)羈押于武山縣看守所。

辯護(hù)人孫耀文，甘肅天秦律師事務(wù)所律師。

被告人汪某某，男，漢族，生于19**年*月*日，陜西省山陽(yáng)縣人，高中文化，農(nóng)民。2013年10月11日因涉嫌詐騙罪被武山縣公安局依法刑事拘留，同年11月12日經(jīng)武山縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。現(xiàn)羈押于武山縣看守所。

被告人楊某某，化名“冀某海”，男，漢族，生于19**年*月*日，陜西省山陽(yáng)縣人，小學(xué)文化，農(nóng)民。2013年10月11日因涉嫌詐騙罪被武山縣公安局依法刑事拘留，同年11月12日經(jīng)武山縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。現(xiàn)羈押于武山縣看守所。

被告人李某某，小名李某甲，男，漢族，生于19**年*月*日，陜西省山陽(yáng)縣人，小學(xué)文化，農(nóng)民。2013年10月11日因涉嫌詐騙罪被武山縣公安局依法刑事拘留，同年11月12日經(jīng)武山縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。現(xiàn)羈押于武山縣看守所。

被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某詐騙一案，由武山縣人民檢察院于2014年5月29日以武檢刑訴字（2014）第22號(hào)起訴書(shū)向本院提起公訴。本院審查后，認(rèn)為符合法定開(kāi)庭條件，決定開(kāi)庭審判，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。武山縣人民檢察院指派代理檢察員王佩玲出庭支持公訴，被告人劉某某及辯護(hù)人、汪某某、楊某某、李某某均到庭參加了訴訟。經(jīng)天水市中級(jí)人民法院批準(zhǔn)本案延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月，現(xiàn)已審理終結(jié)。

武山縣人民檢察院指控：

1、2013年8月份被告人劉某某伙同被告人汪某某、楊某某、李某某預(yù)謀用不含黃金的活性炭冒充“吸金活性炭”詐騙他人錢財(cái)。當(dāng)月18日四人先后來(lái)到武山縣城，并在杏花村租了一間用于存放不含黃金的活性炭，汪某某從西安購(gòu)來(lái)不含金的活性炭，被告人劉某某在網(wǎng)上聯(lián)系到劉某甲、張某、白某某等人，在白某某的介紹下聯(lián)系到被害人黃某（住甘肅禮縣），雙方達(dá)成買賣活性炭的協(xié)議后，被害人黃某與劉某甲、張某到武山縣取樣品“吸金活性炭”，在黃某取樣品時(shí)被告人楊某某趁其不備將事先準(zhǔn)備好的金粉摻到黃某所取的樣品中，黃某所取的樣品經(jīng)化驗(yàn)“吸金活性炭”含金量為1.25克—1.27克，雙方最后決定交易。8月23日，黃某、劉某甲、張某到武山提貨，被告人劉某某等人將619.4公斤假冒“吸金活性炭”以每公斤160元的價(jià)格賣給劉某甲、張某，二人又以每公斤240元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給黃某，黃某共向劉某甲、張某支付貨款117400元，劉某甲、張某扣除差價(jià)42000元，給劉某某等人付了75400元，劉某甲給白某某付了2000元介紹費(fèi)。次日被害人黃某在提煉黃金的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)該“吸金活性炭”含金量為0.006克未提煉出黃金。

2、2013年10月上述四被告人欲在定西市以同樣的手段詐騙他人時(shí)被武山縣公安局偵查員抓獲。

針對(duì)上述指控，公訴機(jī)關(guān)武山縣人民檢察院列舉了相應(yīng)的證據(jù)并據(jù)此認(rèn)為被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某的行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條之規(guī)定，構(gòu)成詐騙罪，依法公訴，請(qǐng)求判處，并以詐騙數(shù)額十一萬(wàn)多元、兩次詐騙、一起既遂、一起未遂、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、劉某某有前科為由建議判處劉某某、汪某某五年以上八年以下有期徒刑，楊某某、李某某四年以上六年以下有期徒刑。

庭審中，被告人劉某某、汪某某、楊某某辯稱其詐騙數(shù)額不是11萬(wàn)多元，是68000元、李某某對(duì)其犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱沒(méi)有提出辯解意見(jiàn)。

被告人劉某某的辯護(hù)人辯稱：1、積極退贓退賠；2、詐騙金額應(yīng)為75400元；3、劉某某在犯罪中作用小，應(yīng)從輕處罰；4認(rèn)罪態(tài)度好；5、劉某某應(yīng)列為第二被告。

經(jīng)審理查明：1、2013年8月份被告人劉某某伙同被告人汪某某、楊某某、李某某預(yù)謀用不含黃金的活性炭冒充“吸金活性炭”詐騙他人錢財(cái)。當(dāng)月18日四人先后來(lái)到武山縣城，并在杏花村租了一間房用于存放不含黃金的活性炭，汪某某用四人集資來(lái)的錢從西安購(gòu)來(lái)不含金的活性炭，被告人劉某某在網(wǎng)上聯(lián)系到劉某甲、張某、白某某等人，在白某某的介紹下聯(lián)系到被害人黃某（住甘肅禮縣），雙方達(dá)成買賣活性炭的協(xié)議后，被害人黃某與劉某甲、張某到武山縣取樣品“吸金活性炭”，在黃某取樣品時(shí)被告人楊某某趁其不備將事先準(zhǔn)備好的金粉摻到黃某所取的樣品中，黃某所取的樣品經(jīng)化驗(yàn)“吸金活性炭”含金量為1.25g／kg—1.27g／kg，雙方最后決定交易。8月23日，黃某、劉某甲、張某到武山提貨，被告人劉某某等人將619.4公斤假冒“吸金活性炭”以每公斤160元的價(jià)格賣給劉某甲、張某，二人又以每公斤240元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給黃某，黃某共向劉某甲、張某支付貨款117400元，劉某甲、張某扣除差價(jià)42000元，給劉某某等人付了75400元，劉某甲給白某某付了2000元介紹費(fèi)。次日被害人黃某在提煉黃金的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)該“吸金活性炭”含金量為0.006g／kg，未提煉出黃金。

2、2013年10月，被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某四人欲以上述相同方式實(shí)施詐騙，內(nèi)蒙古籍買主識(shí)破而未能得逞，四被告于當(dāng)月11日晚在定西市安定區(qū)林山招待所被抓獲，當(dāng)場(chǎng)查出偽造居民身份證、金粉、銅粉、電子稱等作案用品。

又查明，案發(fā)后，被告人劉某某向武山縣公安局刑警大隊(duì)退賠30000元，汪有明妻子退賠30000元，被告人楊某某家屬退賠15000元，被告人李某某家屬退賠15000元，劉瑞寶、張某退賠40000元，以上總計(jì)130000元，已全部發(fā)放到被害人黃某手中。

再查明，被告人劉某某2003年6月13日因犯詐騙罪被陜西省西安市長(zhǎng)安區(qū)人民法院判處有期徒刑二年，緩刑三年。

上述事實(shí)，有控方舉證并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：

1、被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某的供述證實(shí)，案發(fā)的時(shí)間，地點(diǎn)、經(jīng)過(guò)、詐騙的手段、詐騙數(shù)額；

2、被害人黃某的陳述證實(shí)，被騙的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過(guò)、被騙的金額，能夠與四被告人的供述相印證；

3、證人李某甲（黃某雇傭工人）的證言證實(shí)，黃某被騙的時(shí)間、地點(diǎn)、過(guò)程、金額；

4、證人劉某甲（劉某甲哥哥）、劉某乙、白某某、張某某的證言證實(shí)，張某宏的陜西老鄉(xiāng)（本案被告）手上有一批吸金活性炭需要出售，讓劉瑞軍聯(lián)系買家，劉瑞軍沒(méi)有時(shí)間，安排劉某甲、張某通過(guò)白某某聯(lián)系上本案受害人黃某、倒賣活性炭從中賺取差價(jià)42000元，劉某甲給白某某付了2000元介紹費(fèi)。后黃某發(fā)現(xiàn)活性炭是假的，找他們退錢的事實(shí)；

5、證人李某乙的證言證實(shí)，2013年8月17日，有兩個(gè)外地人到其家中租房，說(shuō)是做倉(cāng)庫(kù)用。用來(lái)存放高溫材料的事實(shí)；

6、證人史某某（林山招待所負(fù)責(zé)人）的證言、旅客住宿登記薄證實(shí)，劉某某、汪某某、冀某海（楊某某化名）、李某某2013年9月份到其招待所住宿，國(guó)慶節(jié)離開(kāi)10月6、7號(hào)又到其招待所住宿，直到被公安機(jī)關(guān)抓獲的事實(shí)；

7、證人安某某的證言證實(shí)，2013年8月30日，四個(gè)外地口音的陌生人租用其位于定西市安定區(qū)永定路*號(hào)的房子一間，用來(lái)存放黑色的炭，大概9月中旬放到房子里的事實(shí)；

8、證人王某某（武山縣盛源旅社負(fù)責(zé)人）的證言證實(shí)，2013年8月份，有四個(gè)外地人來(lái)住宿，其中一個(gè)叫李某某，一個(gè)叫冀某海，另外兩個(gè)說(shuō)沒(méi)帶身份證的事實(shí)；

9、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄證實(shí)，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的位置及案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的基本情況；

10、西北礦冶研究院理化檢測(cè)報(bào)告證實(shí)，2013年9月5日在武山縣城關(guān)鎮(zhèn)杏花村提取的黑色顆粒狀物質(zhì)、同年8月27日被害人黃某提供的黑色顆粒狀物質(zhì)及同年10月在定西市安定區(qū)永定路現(xiàn)場(chǎng)提取的黑色顆粒狀物質(zhì)成分均為活性炭，含金量分別為4.95g／t、16.21g／t、0.2g／t；

11、辨認(rèn)筆錄及照片證實(shí)，黃某對(duì)劉某甲、白某某、張某、劉某某、汪某某、楊某某、李某某的辨認(rèn)情況，劉某甲對(duì)黃某、張某宏、劉某某、汪某某、楊某某、李某某的辨認(rèn)情況，張某對(duì)黃某、張某宏、劉某某、汪某某、楊某某、李某某的辨認(rèn)情況及證人李某甲、李某乙、史某某、安某某、王某某對(duì)四被告人的辨認(rèn)情況；

12、天水中礦地質(zhì)綜合實(shí)驗(yàn)室檢測(cè)報(bào)告證實(shí)，黃某向其提供的“載金炭”樣本含金量為1.2724g／kg；

13、西安市長(zhǎng)安區(qū)人民法院（2003）刑初字第112號(hào)刑事判決時(shí)證實(shí)，被告人劉某某2003年6月13日因犯詐騙罪被陜西省西安市長(zhǎng)安區(qū)人民法院判處有期徒刑二年緩刑三年的事實(shí)。

14、戶籍證明證實(shí)，四被告人均年滿十八周歲，有完全刑事責(zé)任能力。

以上證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某無(wú)異議，且上述證據(jù)符合刑事證據(jù)要求具有的客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性的屬性，故本院予以確認(rèn)，作為本案的定案依據(jù)。

被告人劉某某、汪某某、楊某某辯稱其詐騙數(shù)額不是11萬(wàn)多元，是68000元的辯解意見(jiàn)，因與被害人的陳述和證人的證言相矛盾，本院不予采信。

對(duì)被告人劉某某的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)合議庭對(duì)有關(guān)事實(shí)和證據(jù)綜合分析后認(rèn)為，對(duì)其第1、2項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)，與查證的事實(shí)相符，本院予以采納。對(duì)其第3、5項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)，劉某某在本案中發(fā)揮作用與汪某某相當(dāng)，不能說(shuō)作用小，且劉某某有詐騙前科，故對(duì)第3、5項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)本院不予采納；對(duì)其第4項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)，劉某某當(dāng)庭認(rèn)罪態(tài)度一般，故對(duì)該辯護(hù)意見(jiàn)本院不予采納。

本院認(rèn)為，被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某以非法占有為目的，用不含金的活性炭冒充吸金活性炭實(shí)施詐騙行為，騙取錢款75400元，數(shù)額巨大，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。劉某某、汪某某、楊某某、李某某在實(shí)施第二次詐騙過(guò)程中，由于意志以外的原因沒(méi)有得逞，是犯罪未遂。公訴機(jī)關(guān)指控其犯詐騙罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，本院予以支持。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議認(rèn)定詐騙數(shù)額為十一萬(wàn)多元，本院認(rèn)為，劉某甲、張某二人并不明知，劉某某等人向其銷售的“吸金活性炭”為假冒，其二人的行為不應(yīng)該作為犯罪處理，故其賺取的42000元的差價(jià)，不能計(jì)入詐騙的數(shù)額。故對(duì)公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，本院不予采納。劉某某、汪某某、楊某某、李某某在實(shí)施詐騙行為的過(guò)程中，相互配合，形成一個(gè)有機(jī)的犯罪行為整體，故被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某的行為構(gòu)成共同犯罪。在共犯過(guò)程中，被告人劉某某、汪某某發(fā)揮主要作用是主犯，楊某某、李某某發(fā)揮次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人劉某某有詐騙前科，本院決定對(duì)其從重處罰。據(jù)此，綜合被告人劉某某、汪某某、楊某某、李某某的犯罪性質(zhì)，犯罪情節(jié)，在共同犯罪中所處地位和認(rèn)罪態(tài)度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：

一、被告人劉某某犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金20000元；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2018年10月10日止；罰金自本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納）

二、被告人汪某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金20000元；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2017年10月10日止；罰金自本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納）

三、被告人楊某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金10000元；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2017年1月10日止；罰金自本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納）

四、被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金10000元；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2016年10月10日止；罰金自本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納）

五、作案工具假二代身份證假2張、金粉2小半瓶、砂碴一小包、銀碴一小包、電子稱兩個(gè)、活性炭一小包、銅粉一小包、“hodoo”手機(jī)一部、三星9502手機(jī)一部、“laomor”手機(jī)一部、“jujate”手機(jī)一部、“totu”手機(jī)一部、諾基亞1861c手機(jī)一部、“touch”手機(jī)一部依法沒(méi)收。

如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向天水市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長(zhǎng)　　李本浩

人民陪審員　　李惠敏

人民陪審員　　林淑芳

二〇一四年九月二十二日

書(shū)　記　員　　馬高平

詐騙