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江蘇省南京市中級人民法院
民事判決書
（2015）寧商初字第54號
原告鄭某某，女，19××年××月××日生，漢族。
委托代理人張鉞，江蘇典上律師事務所律師。
委托代理人李英，江蘇典上律師事務所律師。
被告某某建筑工程總公司，住所地在安徽省淮南市田家庵區人民×路××號。
法定代表人黃某某，該公司總經理。
委托代理人龍某，男，該公司員工。
委托代理人陳思良，安徽思正律師事務所律師。
被告劉某某，男，19××年××月××日生，漢族。
被告胡某某，男，19××年××月××日生，漢族。
委托代理人樊福敏，安徽俊誠律師事務所律師。
原告鄭某某訴被告某某建筑工程總公司（以下簡稱某某建總公司）、劉某某、胡某某民間借貸糾紛一案，本院于2015年2月11日立案受理，并依法組成合議庭，于2015年7月3日公開開庭審理了本案，原告鄭某某及其委托代理人張鉞、李英，被告某某建總公司的委托代理人龍某、陳思良，被告胡某某的委托代理人樊福敏到庭參加訴訟。被告劉某某經本院傳票傳喚，無正當理由未到庭應訴，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。
原告鄭某某訴稱：某某建總公司因建設淮北市西山路兩側綜合改造居民安置房項目缺少資金，分別于2012年2月2日、2月9日、4月9日三次向鄭某某借款 1000萬元，用于此項目的投標保證金。雙方就每筆借款均簽訂了借款協議，協議約定了還款期限和違約責任，違約方需按每天0.5%的標準支付違約金，劉某某、胡某某作為擔保人在相關協議說明上簽字確認。鄭某某按借款協議的約定將出借的款項支付至某某建總公司賬戶，某某建總公司到期未還款，劉某某、胡某某也 未履行擔保責任，故訴請法院判令：1.某某建總公司償還鄭某某借款1000萬元，利息674.5萬元（按銀行同期貸款利率4倍計算至2015年2月10 日，實際支付至履行完畢之日止）。2.某某建總公司支付鄭某某律師費16萬元。3.劉某某、胡某某對某某建總公司上述第1、2項義務承擔連帶清償責任。 4.本案訴訟費由三被告承擔。
鄭某某為支持其訴訟請求，向本院提供以下證據：
1、 關于100萬元借款協議、借據、銀行結算業務申請書、續借款協議、借據。擬證明某某建總公司于2012年2月2日向鄭某某借款100萬元，期限為2012 年2月2日至2012年3月1日。借款到期后，某某建總公司與鄭某某簽訂續借款協議，期限自2012年4月9日至2012年5月8日，胡某某作為擔保人在 續借款協議上簽字確認。
2、 關于600萬元的借款協議、借據、銀行結算業務申請書、續借款協議、借據。擬證明某某建總公司于2012年2月9日向鄭某某借款600萬元，期限為 2012年2月9日至2012年3月10日。借款到期后，某某建總公司與鄭某某簽訂續借協議，期限自2012年4月9日至2012年5月8日，胡某某作為 擔保人在續借協議上簽字確認。
3、關于300萬元的借款協議、銀行結算業務申請書、借據。擬證明某某建總公司于2012年4月9日向鄭某某借款300萬元，期限為2012年2月9日至2012年5月8日。胡某某作為擔保人在續借協議上簽字確認。
4、署期為2015年1月17日的情況說明。擬證明2012年1月17日，鄭某某、某某建總公司、劉某某三方對于以上三筆共計1000萬元借款再次確認，并對雙方的違約責任、糾紛的管轄法院作約定，劉某某作擔保。
5、建總（2012）9號某某建總公司文件、署期為2013年1月25日協議書、案涉項目在銀行留存的印鑒卡片。擬證明劉某某是某某建總公司借款所用工程的項目負責人，款項由某某建總公司所借，某某建總公司承諾歸還的事實。
6、委托代理協議。證明鄭某某因本案訴訟支出律師費16萬元。
被告某某建總公司答辯稱：1.某某建總公司與鄭某某之間不存在借款關系，鄭某某訴稱的三筆借款均是劉某某個人行為。2.劉某某所借的三筆款項都轉到淮南建總 公司賬戶是因為某某建總公司承建的四標段工程由單位內部職工米某某承包，劉某某與米某某是私下合伙關系。按某某建總公司和米某某內部承包合同約定，建設單 位收取的保證金由承包人米某某負責繳納。因此，鄭某某轉到某某建總公司的三筆款項連同其他賬戶轉入的500萬元，共計1500萬元均為米某某籌集的保證金。某某建總公司已于收到款項的當日或次日將款項轉到工程的建設單位。某某建總公司在淮北某某集團有限公司（以下簡稱淮北某某公司）返還400萬元保 證金時于2012年10月29日按原賬戶退還給鄭某某400萬元。所以不能因為鄭某某將1000萬元轉入某某建總公司的賬戶就認定鄭某某與某某建總公司之 間有借款關系。3.鄭某某與劉某某之間的借款關系已由一開始的民間借貸轉為工程合伙承包關系，從鄭某某提交的2013年1月25日劉某某、米某某、鄭某某 三方協議書可以看出，鄭某某因保證金的返還和資金的支配與劉某某、米某某發生爭執，某某建總公司就此專門召開協調會進行協調，最終促使三方達成協議，明確 如果建設方退還保證金優先返還鄭某某，工程款到賬按10%支付給鄭某某，90%用于項目使用，有工程利潤時必須優先返還鄭某某的借款。協議書中明確了4標 段項目在銀行留存”鄭某某印”印鑒章，這些都說明鄭某某、劉某某、米某某之間是合伙關系。綜上，鄭某某對某某建總公司的訴請求無事實和法律依據，應不予支持。
被告某某建總公司為支持其答辯意見，向本院提交以下證據：
1、建總（2012）11號某某建總公司文件。擬證明某某建總公司一期安置房4標段項目部組成人員，劉某某是項目副經理。鄭某某提供的建總（2012）9號文件已被該份文件取代。
2、某某建總公司與淮北某某公司簽訂的施工承包合同。擬證明某某建總公司在2012年4月26日承攬了淮北恒基城項目后，約定施工單位應向建設方交納2000萬元保證金。
3、2012年11月19日米某某與某某建總公司簽訂的項目內部承包合同。
4、米某某領取4標段項目部印章和資料專用章的收條。
證據3、4擬證明項目中標后，由米某某內部承包并負責籌集2000萬元保證金。
5、某某建總公司2015年2月2日給鄭某某律師發函的回復。擬證明某某建總公司與鄭某某沒有建立借款關系，鄭某某與米某某是內部合伙關系。
6、代為退款和付款的財務憑證9張。擬證明2012年1月25日簽訂三方協議后，某某建總公司按約代為支付鄭某某486萬元。
7、劉某某出具的情況說明（劉某某聲明向鄭某某借款是其個人行為，所有手續都是其個人簽字，后因沒錢還，鄭某某要求其加蓋公章，劉某某就加蓋了恒基城一期Ⅰ標段項目部章）。擬證明劉某某私刻項目章及項目章事后加蓋在借款協議、續借款協議上的事實。
8、淮北某某公司2015年3月20日出具的證明。擬證明某某建總公司承建的工程名稱是淮北恒基城一期4標段非淮北恒基城一期Ⅰ標段，項目經理是米某某，并非劉某某。
被告劉某某未應訴答辯，其在本院審查管轄權異議的談話中述稱，借款協議的主體系其個人，其是借款人，不是擔保人。
被告胡某某答辯稱：1.劉某某從鄭某某處借款1000萬元，胡某某在續借款協議上簽字提供擔保屬實。續借款協議約定還款期限為2012年5月8日，但未約定 擔保期間，鄭某某未在2012年11月8日前主張還款并要求胡某某承擔擔保責任，胡某某的保證責任已免除。2.根據鄭某某提交的2013年1月25日協議 書及項目部在建設銀行留存的”鄭某某印”印鑒章，鄭某某、劉某某及某某建總公司對上述借款協議中的還款方式和期限已予變動，胡某某對此并不知情，即便不考 慮擔保期間和訴訟時效因素，根據我國擔保法的規定，未經保證人書面同意而變更主合同，保證人不再承擔保證責任。3.原告證據4中載明的三方主體為鄭某某、 某某建總公司、劉某某，并不包括胡某某，進一步說明鄭某某已不再要求胡某某承擔擔保責任。4.胡某某從來沒有為某某建總公司提供過保證，不存在為淮南建總 公司的借款承擔連帶清償責任。綜上，請求依法駁回原告鄭某某對胡某某的訴訟請求。
胡某某未向本院提交證據。
各方當事人質證意見：
對原告鄭某某的證據
某某建總公司的質證意見：對證據1、2、3中借款協議、續借款協議、借據的真實性有異議，上面加蓋的某某建總公司淮北恒基城一期Ⅰ標段項目部章不是某某建總公司的項目章，該項目不是某某建總公司承建的項目；對銀行結算業務申請書的真實性認可，銀行結算業務申請書載明轉款的用途是投標保證金，而非借款。對證據 4情況說明的真實性、合法性、關聯性均不予認可。劉某某雖以某某建總公司的代理人在落款處簽字，但某某建總公司并不認可劉某某的身份。對證據5的真實性認 可，某某建總公司在2012年4月份調整項目部組成人員時，劉某某僅為項目副經理；（2012）9號文件的發文時間是2012年2月27日，2012年2 月2日至9日，鄭某某借給劉某某款項時劉某某并不具有某某建總公司項目部負責人的身份。對委托代理合同的真實性不能確定，鄭某某無證據證明16萬元律師費已實際支付。
胡某某的質證意見：對證據1、2、3的真實性有異議，胡某某簽字時，續借協議書中并無手書的”甲方可以起訴乙方，起訴費由乙方承擔”內容，也未加蓋項目部章。證據4與胡某某無關，不發表意見。同意某某建筑總公司對證據5、6的質證意見。
對某某建總公司的證據
鄭某某的質證意見：對證據1的真實性認可，鄭某某沒有看到過該份文件，只知道劉某某為某某建總公司項目負責人，該份證據也能證明劉某某是項目負責人之一。對 證據2、4真實性認可。證據3是某某建總公司內部的約定，對外無效。認可證據5的真實性、關聯性，但是某某建總公司的證明觀點不能成立。對證據6的真實 性認可，486萬元是某某建總公司歸還鄭某某的其他借款，證據7不符合證據的形式要件，劉某某是被告之一，其未到庭應訴，對其出具的情況說明的真實性不 予認可。對證據8的真實性不予認可。
胡 中琦的質證意見：證據1－4、8與胡某某無關，不發表意見。證據5是某某建總公司的單方陳述，不予質證。對證據6的真實性認可，債權債務人變更還款方式沒 有征得胡某某的同意，胡某某不承擔擔保責任。對證據7的真實性認可，證明借款人是劉某某個人。證據8與胡某某無關，不發表質證意見。
本院認證意見：對原告鄭某某提供的證據1－3，因劉某某未到庭應訴，依法視其放棄質證權利，本院經與原件核對一致，對其真實性予以認定，作為查明本案事實的 依據。證據4，某某建總公司對劉某某代理人的身份不予認可，鄭某某亦無證據證明劉某某經某某建總公司授權，本院對該份證據不予采信。某某建總公司認可證據 5的真實性，本院將該證據作為查明本案事實的依據。鄭某某無證據證明16萬元律師費損失已實際發生，其提供證據6的證明目的不達，本院對此不予確認。對被 告某某建總公司的證據，鄭某某對證據1－6的真實性認可，本院依法作為查明本案事實的依據。證據7、8不符合證據形式要件，本院不予采信。至于原被告雙方 就本院作為查明本案事實依據的證據所持證明觀點是否成立，本院在判決說理部分詳細闡明。
本院經審理查明：2012年2月2日，劉某某（甲方）與鄭某某（乙方）簽訂借款協議一份，約定甲方以一家公司（投標公司名稱見附表）的名義進行淮北市西山路 兩側綜合改造居民安置房項目的投標。甲方借乙方現金100萬元，所借款項以公司的名義交納投標保證金，借期30天，即2012年2月2日至2012年3月 1日。投標保證金到期一次性全部還清，如逾期，視為違約；違約金按借款總額的每天0.5%支付。投標保證金由乙方（個人或公司）賬戶負責交存到甲方指定的 某某市建筑工程總公司基本賬戶。甲方以公司的名義進行投標；如果公司中標，甲方應及時退還乙方保證金。甲方到期不及時退還，必須以每天雙倍違約金付給乙 方。劉某某在落款甲方處簽字并加蓋”某某市建筑工程總公司淮北恒基城一期Ⅰ標段項目部”章（以下簡稱恒基城一期Ⅰ標段項目部章）。附表載明公司名稱為某某建總公司，開戶行建行某某支行，賬號34×××50。同日，劉某某出具借條一張，載明：今暫借鄭某某人民幣壹佰萬元整，借期2012年2月2日至 2012年3月1日，共計30天，違約按借款協議執行。借條上加蓋有恒基城一期Ⅰ標段項目部章。當日，鄭某某向借款協議載明的某某建總公司賬戶匯款100 萬元。2012年4月9日，劉某某（乙方）與鄭某某簽訂續借款協議，約定將該100萬元的借款期限延至2012年5月8日止，其他內容基本同借款協議。劉某某在落款處乙方位置簽字并加蓋恒基城Ⅰ期一標段項目部章。胡某某作為擔保人簽字。劉某某就此出具的相應借據中加蓋有恒基城一期Ⅰ標段項目部章，胡某某作為擔保人簽字。
2012 年2月9日，劉某某（甲方）與鄭某某（乙方）簽訂借款協議一份，約定甲方以一家公司（投標公司名稱見后附表）的名義，進行淮北市西山路兩側綜合改造居民安 置房項目的投標。甲方借乙方現金600萬元，借期30天，即2012年2月2日至2012年3月1日。其他內容同前述100萬元借款協議。劉某某在落款甲方位置處簽字并加蓋恒基城一期Ⅰ標段項目部章。附表載明公司名稱為某某建總公司，開戶行建行某某支行，賬號34×××50。同日，劉某某出具借據一張， 并加蓋”某某市建筑工程總公司淮北恒基城一期Ⅰ標段項目部”章，載明：今暫借鄭某某人民幣陸佰萬元整，借期30天，即2012年2月9日至2012年3月 10日止。當日，鄭某某向借款協議載明的某某建總公司賬戶匯款600萬元。
2012 年4月9日，劉某某作為乙方與鄭某某簽訂續借款協議兩份，將上述100萬元和600萬元兩筆借款的借期延至2012年5月8日，兩份續借款協議的內容基本 同借款協議內容，劉某某在落款乙方處簽字，并加蓋有淮北恒基城Ⅰ期一標段項目部章。胡某某作為擔保人簽字。劉某某就此給鄭某某出具的相應借據上加蓋有恒基 城一期Ⅰ標段項目部章，胡某某作為擔保人簽字。同日，劉某某（甲方）與鄭某某（乙方）簽訂借款協議一份，約定甲方借乙方現金300萬元，借期30天，即 2012年4月9日至2012年5月8日。胡某某作為擔保人簽字。借款協議其他內容同前述兩份借款協議。劉某某出具相應借據一張，載明：今暫借鄭某某人民 幣叁佰萬元整，借期30天，即2012年4月9日至2012年5月8日止。借據上加蓋有恒基城一期Ⅰ標段項目部，胡某某作為擔保人簽字。當日，鄭某某向借 款協議載明的某某建總公司賬戶匯款300萬元。
2012 年3月20日、4月9日，劉某某以項目負責人身份分別在上述100萬元、600萬元、300萬元銀行結算業務申請書中注明”鄭某某打入某某建總公司用于淮 北市西山路兩側綜合改造拆遷安置房項目投標保證金若退還，此保證金退還至鄭某某原賬戶，此保證金退還手續由鄭某某憑匯款單全權辦理”，某某建總公司加注” 按原賬退還證明”，并加蓋公司財務專用章。
2012 年2月27日，某某建總公司發布建總（2012）9號《關于批準成立淮北市西山路兩側綜合改造居民安置房工程項目部及組成人員的通知》，載明劉某某為項目負責人。同年4月11日，某某建總公司發布建總（2012）11號《關于批準成立某某市建筑工程總公司淮北恒基城一期安居房4標段項目部的通知》，載明劉某某為項目副經理。
2012 年4月，某某建總公司與淮北某某公司簽訂《淮北市西山路兩側綜合改造居民安裝房施工承包實施合同》，約定某某建總公司承建淮北某某公司位于淮北市西山路西側（渠溝）恒基城一期安置房。同年4月19日，某某建總公司與米某某簽訂《項目內部承包合同》，約定米某某內部承包某某建總公司淮北恒基城一期安居房4標 段工程項目。同年5月8日，米某某從某某建總公司處領取恒基城一期4標段項目部章和資料專用章。
另 查明，2013年1月25日某某建總公司與其淮北分公司的負責人及合作人劉某某、米某某、鄭某某達成協議書一份，內容為：一、淮北某某公司退回的投標保證 金必須優先還給鄭某某；二、工程款到總公司后，10%打入鄭某某賬戶，90%打入淮北分公司賬戶；三、其余事項由劉某某、米某某、鄭某某三人協商解決。協議書簽訂后，某某建總公司自2012年10月29日至2013年11月總計支付鄭某某486萬元。
以上事實，有本院審查認定的證據在卷為證。
經當事人確認，本院歸納本案爭議焦點為：1.案涉借款是劉某某的個人行為還是某某建總公司的行為，鄭某某要求某某建總公司承擔還款責任有無事實和法律依據。2.胡某某的擔保責任是否因保證期間屆滿而予免除。3.案涉借款的實際欠款數額。
本院認為，案涉借款是劉某某個人行為，理由為：
1、 劉某某向鄭某某借款的行為不構成職務行為。雖然2012年2月27日某某建總公司建總（2012）9號文件明確載明劉某某為項目負責人，而案涉三筆借款中 有兩筆發生的時間為2012年2月2日和9日，但是2012年3月20日、4月9日，劉某某在全部1000萬元出借款項的銀行業務申請書上以項目負責人身 份簽注時，某某建總公司并未提出異議并加蓋財務專用章，此舉可視某某建總公司向鄭某某確認了劉某某案涉項目負責人的身份。因此，本院認定案涉借款發生時劉某某具有項目負責人身份。某某建總公司2012年4月11日建總（2012）11號文雖載明劉某某為項目副經理，但項目副經理與項目負責人的身份并不矛 盾，某某建總公司不能以此否認發文前劉某某具有項目負責人身份的事實。
《中 華人民共和國民法通則》第四十三條規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。建設工程實施項目經理負責制，項目經理、項目 負責人在工程項目上的行為代表著承包企業的行為，包括參與建設工程招、投標和簽訂建設工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質采購、分包或轉包工程、參與竣工驗收、與發包人或分包人結算工程價款等行為均屬其職責范圍內的職務代理行為，對外應當由所在的承包企業承擔法律責任，但對外借款非項目經理或 項目負責人的職責內容，因此劉某某的借款行為不構成代表某某建總公司履行的職務行為。某某建總公司于借款發生后在鄭某某的銀行業務申請單上加注以及 2013年1月25日與米某某、劉某某、鄭某某簽訂協議書，意在承諾協助鄭某某實現債權，不構成對劉某某借款行為的追認。
2、 劉某某的借款行為不構成表見代理。根據《中華人民共和國合同法》第四十九條規定，表見代理的構成需要同時具備以下三個要件：一、行為人以被代理人的名義與 相對人訂立合同；二、行為人實施了無代理權的行為，所存在的代理權表象與被代理人行為直接相關且在被代理人風險控制能力范圍內；三、相對人相信行為人有代 理權出于善意無過失，合同相對人應當舉證證明代理行為存在有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權，其已盡到合理 注意義務。本案中，借款協議及續借款協議首部明確載明合同的當事人為劉某某個人，協議主文條款中明確借款人作為個人以某某建總公司的名義參與項目投標，文 義上將借款人與某某建總公司予以區分，從而排除了某某建總公司作借款人的身份。借款協議、續借款協議及借據上雖加蓋恒基城一期一標段項目部章，但是一般情 況下，承包人只有在確定中標后才組建項目部、刻制項目部用章。案涉借款協議、續借款協議明確載明所借款項的用途為交納投標保證金，因此鄭某某在出借款項時 應當知道某某建總公司就涉案工程尚未確定中標，其對劉某某在未確定中標之前就使用”恒基城一期Ⅰ標段項目部”印章應產生合理的懷疑。根據鄭某某訴訟中提供 的證據，鄭某某知道劉某某具有項目負責人身份的最早時間是在某某建總公司建總（2012）9號文載明的時間，即2012年2月27日，鄭某某無證據證明其 在出借2012年2月2日和2月9日的100萬元和600萬元時就知道劉某某是項目負責人并基于其項目負責人身份向其出借款項。結合借款協議和續借款協議 明確合同當事人為劉某某個人的事實，本院認為鄭某某認定的借款相對人是劉某某個人，而非某某建總公司。因此，劉某某的借款行為不符合表見代理的構成要件。
因 劉某某的案涉借款行為不構成職務行為和表見代理，鄭某某要求某某建總公司還款無事實和法律依據，其訴訟請求應不予支持，故對第2、3爭議焦點，在本案中已 不必理涉。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條、第一百四十四條之規定，缺席判決如下：
駁回原告鄭某某的訴訟請求。
案件受理費123230元，由原告鄭某某負擔。
如不服本判決，可在收到判決書之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于江蘇省高級人民法院，同時根據《訴訟費用交納辦法》 的有關規定，向該院預交上訴案件受理費（江蘇省高級人民法院開戶行：江蘇省南京市××路支行，賬號：10×××75）。
審 判 長 陸正勤
代理審判員 畢宣紅
代理審判員 董巖松
二〇一五年八月二十五日
書 記 員 陳 丹
192893852496953951007430262953528920263621919018935186381808714362137121326913014118301149111187103091013186838373798676527480726967425622535452604983469229732827216720952094195519371776174216571464138213081130111011061044879834811774758673
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