發(fā)表于：2016-12-30閱讀量：（1809）
四川省綿陽市中級(jí)人民法院
民事判決書
（2016）川07民終681號(hào)
上訴人（原審原告）：甘肅甲建筑工程有限公司，住所地：甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)團(tuán)結(jié)新村街道天水路xxx號(hào)xxx。
法定代表人：聶某，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：楊植，甘肅涇江律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：四川江油乙塑料制品有限公司，住所地：四川省江油市太平鎮(zhèn)龍頭村。
法定代表人：周某全，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：莫兵，江油市衡平法律服務(wù)所法律工作者。
原審第三人：李某融，男，生于19xx年xx月xx日，漢族，住甘肅省隴南市武都區(qū)。
甘肅甲建筑工程有限公司（以下簡稱甲公司）因與四川江油乙塑料制品有限公司（以下簡稱乙公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服四川省江油市人民法院（2015）江油民初字第3917號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人甲公司的委托代理人楊植，被上訴人乙公司的委托代理人莫兵，原審第三人李某融到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院審理查明：2015年7月23日，乙公司（甲方）的法定代表人周某全與甲公司（乙方）的委托代理人李某融簽訂《工程建設(shè)合同》，約定乙公司將其“鋼結(jié)構(gòu)倉庫、廠房工程、值班室、大門工程、裝修工程及總平工程”發(fā)包給甲公司承建。雙方對標(biāo)的、工期、質(zhì)量要求、價(jià)款及承包方式、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、解決爭議的方法等作了約定。其中第4.1條約定“本合同造價(jià)包括：材料費(fèi)、人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、安全文明施工費(fèi)、夜間施工費(fèi)、管理費(fèi)、利潤及其他施工費(fèi)用，不包括施工用水、電費(fèi)和各種稅金。不承擔(dān)配套設(shè)備機(jī)械的購置（如吊車等）和配套設(shè)備基礎(chǔ)的制作、安裝、施工等。在施工過程中如果出現(xiàn)預(yù)算外工程及工程量、臨時(shí)增加或減少工程及工程量、超出或減少工程量部分按增加工程量另行計(jì)價(jià)……”第4.2條約定“鋼結(jié)構(gòu)單價(jià)及總造價(jià)均不含水、電工程（注：因甲方水、電工程施工設(shè)計(jì)圖紙未提供，待水、電工程施工圖紙?zhí)峤缓螅硇泻怂愣▋r(jià)）1#倉庫建筑面積3441.58㎡，2#倉庫建筑面積3723.96㎡，雙層廠房建筑面積4152.20㎡，鋼結(jié)構(gòu)建筑總面積為11326.38㎡，單價(jià)1080元/㎡，總造價(jià)為人民幣12232490.4元。”第10.1條約定“甲方未能在約定時(shí)間內(nèi)組織乙方進(jìn)場施工，屬甲方違約，甲方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。施工過程中，由于甲方各項(xiàng)手續(xù)不全，影響正常施工，給乙方造成的損失，全部費(fèi)用由甲方承擔(dān)。”第10.2條約定“甲方應(yīng)提前7天向乙方送交開工通知書，乙方在接到甲方進(jìn)場開工通知書后，未能按時(shí)組織工人、機(jī)械進(jìn)場施工，屬乙方違約，乙方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。”第10.3條約定“甲乙雙方均需遵守本協(xié)議約定。如一方因自身原因，未能完全嚴(yán)格履行自身義務(wù)，則視為違約。違約方向守約方支付本合同總金額1.5%的違約金，守約方有權(quán)終止合同。”合同尾頁蓋有乙公司、甲公司的行政印章和甲公司法定代表人聶某的姓名印章，乙公司的法定代表人周某全、甲公司的委托代理人李某融在合同上簽名。當(dāng)日，雙方還簽訂《協(xié)議書》，約定“1.合同簽訂后，三個(gè)工作日內(nèi)乙方向甲方交納合同履約金計(jì)人民幣30萬元，此筆款項(xiàng)在乙方人員機(jī)械進(jìn)場后三日內(nèi)退還。2.乙方進(jìn)場正常施工后，三個(gè)工作日內(nèi)再向甲方交納人民幣30萬元，此筆款在甲方向乙方撥付第二次工程款時(shí)一次性退還給乙方。3.以上款項(xiàng)不計(jì)資金利息。4.由于甲方原因，致使合同無法履行，乙方不能如期進(jìn)行正常施工，甲方應(yīng)無條件退還乙方所交納的全部合同履約金，并按銀行同期貸款3倍的利率計(jì)息，給乙方造成的經(jīng)濟(jì)損失由甲方全部承擔(dān)。5.如因乙方未能切實(shí)嚴(yán)格履行合同約定，視為乙方違約，乙方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。”協(xié)議簽訂當(dāng)日，甲公司向乙公司支付30萬元履約金；周某全出具收條，載明“今收到甘肅省甲建筑工程有限公司李某融現(xiàn)金人民幣30萬元……單位：四川江油乙塑料制品有限公司，收款人周某全。”并在金額、修改以及收款人姓名處加蓋乙公司行政印章。
2015年9月2日，乙公司作為甲方、甲公司作為乙方達(dá)成《合同終止協(xié)議》，約定“一、甲、乙雙方達(dá)成協(xié)議同意于2015年9月2日終止雙方所簽訂“工程承包合同”。二、從即日起上述合同及涉及合同的相關(guān)手續(xù)資料均屬無效，對雙方均不再有任何法律效力。三、合同解除后，其他未盡事宜雙方通過協(xié)商，并達(dá)成協(xié)議，具有同等法律效力。四、本協(xié)議書甲、乙雙方法定代表人或授權(quán)委托人簽字（按手印）即生效……”該終止協(xié)議甲方處蓋有乙公司行政印章，甲方代表人處有周某全簽名；乙方處填寫有甲公司名稱，并有李某融簽名捺指紋印。當(dāng)日，乙公司的法定代表人周某全（甲方）與李某融（乙方）簽訂《協(xié)議書》，約定“一、甲、乙雙方于2015年8月23日（注：應(yīng)為7月23日）所簽訂合同，由于雙方原因，致使合同無法履行，乙方不能如期進(jìn)行正常施工，現(xiàn)于2015年9月2日，甲、乙雙方達(dá)成終止合同協(xié)議均互不承擔(dān)責(zé)任。二、乙方向甲方交納的合同訂金，訂金額不變，本工程甲方將交由李某融同志實(shí)施施工，在15個(gè)工作日內(nèi)甲方不得將其工程承包第三方，如在15個(gè)工作日內(nèi)乙方未能按甲方要求提供四川省二級(jí)施工資質(zhì)者，甲方將本工程交由任一施工方進(jìn)行施工，甲方將乙方所交納叁拾萬元訂金如數(shù)退還給乙方，本協(xié)議同時(shí)終止。三、甲方要求乙方下次簽合同必須具備二級(jí)以上在川施工資質(zhì)。四、其他條款按原合同全部不變……”該協(xié)議書甲方簽字蓋章及修改處蓋有乙公司行政印章，周某全在協(xié)議上簽名，李某融在協(xié)議上簽名捺指紋印。
2015年9月10日，李某融向乙公司出具《退款申請》，載明：“致：四川江油乙塑料制品有限公司我名叫李某融，系甘肅甲建筑工程有限公司法定委托人與你公司所簽定‘工程承包合同’，經(jīng)雙方于2015年9月2日已達(dá)成合同終止協(xié)議。本人與你公司法人周某全同志達(dá)成共識(shí)，相互理解，同意將李某融同志所交納的合同履約金人民幣現(xiàn)金30萬元（大寫叁拾萬元整）全部如數(shù)退還。由李某融同志個(gè)人交納的合同履約金與甘肅甲建筑工程有限公司無關(guān)系。此款退還給李某融同志。請將此款務(wù)必在2015年9月11日轉(zhuǎn)入李某融中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶，卡號(hào)為……，款到后由李某融打收條。注：李某融所交給周某全合同履約金共計(jì)叁拾萬元，其中現(xiàn)金壹拾萬元，轉(zhuǎn)賬貳拾萬元（由中國銀行隴南分行趙振宇，卡號(hào)：621xxxxxxxxxxxxx118轉(zhuǎn)給周某全建行江油支行營業(yè)部，卡號(hào)：434xxxxxxxxxx771轉(zhuǎn)入人民幣貳拾萬元）特此申請。”周某全在該《退款申請》上書寫“我承諾：此筆￥300000.-<叁拾萬正元>于2015年9月20日前全部退清。承諾人：周某全2015.9.11。”
2015年10月2日，周某全作出書面承諾“今承諾我公司與甘肅甲建筑工程有限公司法定委托人李某融于2015年7月23日簽訂‘工程建設(shè)合同’及‘協(xié)議書’，本人承諾于2015年9月20日前全部退還該公司法定委托人李某融所交合同履約金30萬元正，大寫：叁拾萬元正。至今未能全部兌現(xiàn)承諾，現(xiàn)本人代表我公司再次鄭重承諾，李某融于2015年7月23日所交的合同履約金保證在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清楚，超過2015年10月29日就支付合同違約金18萬元正<壹拾捌萬元正>，共計(jì)48萬元正，大寫肆拾捌萬元正。如按期2015年10月30日前全部退清合同履約金叁拾萬元正￥300000.-元正，其合同違約金壹拾捌萬元就不再追究和支付，其10月30日前的利息由我承擔(dān)，并承擔(dān)其經(jīng)濟(jì)損失，如10月29日還清叁拾萬元就不承擔(dān)其他經(jīng)濟(jì)損失。”該承諾內(nèi)容中金額、修改及承諾人簽名之處蓋有指紋印，并蓋有乙公司行政印章。該承諾書由甲公司持有。
另查明：1.周某全通過銀行個(gè)人賬戶，分別于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李某融個(gè)人轉(zhuǎn)款2萬元、1萬元、1萬元、1萬元。
2.甲公司經(jīng)營范圍包括“房屋建筑工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程”等。
一審?fù)徶校坠緦?015年9月2日的《合同終止協(xié)議》進(jìn)行了追認(rèn)，認(rèn)可合同已解除。乙公司向一審法院提交了《致：甘肅甲建筑工程有限公司》函件，主要內(nèi)容為乙公司認(rèn)為甲公司因不具備在四川境內(nèi)承攬工程業(yè)務(wù)資格，所簽訂的合同無效，應(yīng)予終止，并保留追究損失賠償?shù)臋?quán)利；落款時(shí)間為2015年9月4日；甲公司否認(rèn)收到該函并不認(rèn)可該內(nèi)容。另，乙公司在一審?fù)彆r(shí)又承認(rèn)合同有效已被解除，同時(shí)確認(rèn)了履約金以上述轉(zhuǎn)賬20萬元和現(xiàn)金10萬元的方式進(jìn)行支付。甲公司確認(rèn)轉(zhuǎn)賬人趙振宇是其公司員工，受公司指示打款。此外，案涉合同沒有履行。
上述事實(shí)，有公司營業(yè)執(zhí)照、工程建設(shè)合同、協(xié)議書兩份、收條、合同終止協(xié)議、退款申請、函件、承諾、轉(zhuǎn)款憑證以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在卷佐證。
原判認(rèn)為，本案涉及以下爭議焦點(diǎn)：一是合同成立與否以及效力問題；二是合同履約金的返還主體問題；三是甲公司關(guān)于合同違約金的主張能否成立的問題。關(guān)于焦點(diǎn)一，鋼結(jié)構(gòu)工程的施工根據(jù)承建企業(yè)的資質(zhì)確定施工范圍，甲公司沒有舉證其具有哪個(gè)級(jí)別鋼結(jié)構(gòu)施工資質(zhì)，甲公司與乙公司簽訂的合同僅明確了鋼結(jié)構(gòu)的建筑面積，沒有明確鋼結(jié)構(gòu)跨度、重量等影響工程質(zhì)量的關(guān)鍵因素；另，合同內(nèi)容提及的“工程范圍以施工設(shè)計(jì)圖為準(zhǔn)”，合同沒有附件，至今也未見設(shè)計(jì)圖；因此雖因舉證原因無法審查合同的效力，但合同標(biāo)的不明確具體，當(dāng)事人也不再達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)認(rèn)定合同未成立未生效。關(guān)于焦點(diǎn)二，第三人李某融以甲公司代理人身份訂立合同，與相對方形成締約關(guān)系的是甲公司（委托人）而非第三人（代理人）。第三人后期用個(gè)人身份簽訂終止合同協(xié)議并申請退款至個(gè)人賬戶，還與乙公司約定“將工程交由李某融同志實(shí)施施工”，是一種自己代理行為，損害了甲公司的利益，現(xiàn)甲公司僅對合同終止進(jìn)行追認(rèn)，該協(xié)議其他內(nèi)容無效；因此，合同履約金應(yīng)返還給合同訂立一方即甲公司，甲公司主體適格。關(guān)于焦點(diǎn)三，如前所述，合同訂立但未成立，甲公司與乙公司之間沒有形成違約關(guān)系，甲公司依據(jù)乙公司出具的書面承諾主張違約金，原審不予支持。合同不成立的主要原因是工程范圍不明確，合同總標(biāo)的不明確，訂立雙方在締約中均有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任而不是違約責(zé)任。乙公司作為發(fā)包方，沒有向承建方提供設(shè)計(jì)圖紙，在合同約定的工期內(nèi)就以“甲公司沒有入川資質(zhì)”為由終止合同，收取履約金后未兌現(xiàn)返還承諾且再倒提資質(zhì)問題，實(shí)屬有違背誠實(shí)信用原則的行為，具有主要過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對甲公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償金額的計(jì)算可以參照乙公司承諾的利息損失酌定。
綜上，甲公司與乙公司訂立的合同未成立，已交付的合同履約金應(yīng)返還給甲公司，已返還甲公司代理人的5萬元應(yīng)予扣減，甲公司與第三人之間的委托關(guān)系另行處理；對甲公司的主張部分予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第十二條第一款第（二）項(xiàng)、第四十二第一款第（三）項(xiàng)、第四百零四條之規(guī)定，遂判決：一、限四川江油乙塑料制品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向甘肅甲建筑工程有限公司返還25萬元，并賠償締約損失（損失以25萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為標(biāo)準(zhǔn)，從2015年11月9日開始計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）。二、駁回甘肅甲建筑工程有限公司的其他訴訟請求。如果未能按照本判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)減半收取4400元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔(dān)。
一審宣判后，甲公司不服原判，向本院提起上訴。
甲公司上訴稱：《工程建設(shè)合同》簽訂后，自2015年7月24日起上訴人對該工程的籌備進(jìn)展投入了大量人力、財(cái)力、機(jī)械等，按甲乙雙方簽訂的合同如期進(jìn)場施工，并與甲方同時(shí)于8月29日早晨8時(shí)在工程建設(shè)地點(diǎn)舉行了動(dòng)工儀式。2015年9月2日被上訴人以該工程建設(shè)未報(bào)批為由與上訴人簽訂《合同終止協(xié)議》，被上訴人給上訴人造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。對上訴人向被上訴人交納的30萬元的合同履約保證金，被上訴人口頭承諾于2015年9月10日退還，到9月10日時(shí)，被上訴人又要求填寫退款申請，表示將于9月11日全部退清，但之后又未能退還，被上訴人又承諾在9月20日前退還，但到期后被上訴人又未能退還。2015年10月2日上午，雙方再一次進(jìn)行了協(xié)商并達(dá)成了協(xié)議，被上訴人向上訴人出具了一份承諾，承諾履行保證金在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清，超過2015年10月29日就支付合同違約金18萬元。被上訴人的承諾不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，一方向另一方一旦承諾，另一方同意即告成立、有效，上訴人依據(jù)該承諾的約定，要求被上訴人支付違約金的主張應(yīng)當(dāng)支持。依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，工程范圍不明確、合同總標(biāo)的不明確不是合同不能成立、生效的條件；上訴人具有鋼結(jié)構(gòu)二級(jí)承包資質(zhì)，《工程建設(shè)合同》簽訂前被上訴人已經(jīng)給上訴人看過施工圖紙，合同簽訂后，被上訴人給上訴人提供了施工圖紙，合同約定的內(nèi)容是明確的，一審法院以合同工程范圍不明確、合同總標(biāo)的不明確而認(rèn)定合同不成立、不生效，有悖法律規(guī)定。請求：1.撤銷原判；2.改判被上訴人支付違約金18萬元，退還合同履約保證金30萬元，共計(jì)48萬元；3.本案一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人全部承擔(dān)。
被上訴人乙公司答辯稱：原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
二審中，上訴人甲公司提供了其于2012年8月3日所取得的建筑企業(yè)資質(zhì)證書，資質(zhì)證書載明的“承包工程范圍”中包括“鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包貳級(jí)”；上訴人甲公司另提供了案涉工程施工總說明和施工圖紙，證明合同約定的工程范圍明確。
本院查明的其他事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為：關(guān)于被上訴人乙公司應(yīng)當(dāng)退還上訴人甲公司履約保證金，雙方均無異議，本案二審爭議焦點(diǎn)主要是乙公司還應(yīng)退還甲公司的履約保證金數(shù)額以及違約責(zé)任的承擔(dān)。
關(guān)于乙公司還應(yīng)退還的履約保證金數(shù)額，爭議問題在于被上訴人乙公司法定代表人周某全通過其個(gè)人賬戶分別于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李某融個(gè)人轉(zhuǎn)款的2萬元、1萬元、1萬元、1萬元共計(jì)5萬元是否是乙公司所退的履約保證金。對此，甲公司、李某融稱上述轉(zhuǎn)款是周某全所支付的工地工作人員的生活費(fèi)用，雙方之前已經(jīng)說好這些費(fèi)用由乙公司承擔(dān)，但甲公司、李某融對于其觀點(diǎn)缺乏證據(jù)證明。周某全2015年10月2日作出的書面承諾中載明“至今未能全部兌現(xiàn)承諾，現(xiàn)本人代表我公司再次鄭重承諾，李某融于2015年7月23日所交的合同履約金保證在2015年10月29日前一次性全部退清”，言辭中表明已經(jīng)退還一部分，而并未表明在2015年10月29日前還應(yīng)退還的履約保證金為30萬元。因此，對于乙公司法定代表人周某全2015年9至11月期間通過其個(gè)人賬戶給李某融轉(zhuǎn)款的共計(jì)5萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為乙公司所退甲公司履約保證金，即乙公司還應(yīng)退還甲公司的履約保證金為25萬元。
關(guān)于違約責(zé)任的承擔(dān)，首先，從雙方簽訂的《工程建設(shè)合同》來看，簽訂合同的主體合法，合同約定了工程承包的項(xiàng)目名稱、工程范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款及承包方式、付款方式、結(jié)算時(shí)間等具體權(quán)利義務(wù)，合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十二條“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”以及第四十四條“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，該合同經(jīng)雙方簽字或蓋章后即成立并生效，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力。2015年9月2日，甲公司與乙公司簽訂《合同終止協(xié)議》，表明《工程建設(shè)合同》經(jīng)雙方協(xié)商解除，不再繼續(xù)履行。合同解除的前提為原簽訂有有效合同，雙方當(dāng)事人對原合同有效并在其后解除的事實(shí)也并無異議。其次，甲公司主張由乙公司承擔(dān)違約責(zé)任的直接依據(jù)是乙公司法定代表人周某全于2015年10月2日所作出的承諾書，該承諾書系周某全代表公司作出，對乙公司具有法律約束力，乙公司后未按該承諾履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但承諾書中違約責(zé)任過高，本院綜合考慮合同解除情況、甲公司的損失等因素，對乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任調(diào)整為按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍計(jì)算的利息，自2015年10月30日起計(jì)算至付清之日止。
綜上，上訴人甲公司的上訴理由部分成立，本院對其部分上訴請求予以支持。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律有誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷江油市人民法院（2015）江油民初字第3917號(hào)民事判決；
二、四川江油乙塑料制品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向甘肅甲建筑工程有限公司返還履約保證金25萬元，并承擔(dān)該款自2015年10月30日起至付清之日止按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍計(jì)算的利息；
三、駁回甘肅甲建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)4400元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔(dān)；二審案件受理費(fèi)8500元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔(dān)6500元，甘肅甲建筑工程有限公司承擔(dān)2000元。
本判決為終審判決。
審 判 長 伍 靜
審 判 員 廖小軍
代理審判員 胡義昕
二〇一六年六月二十九日
書 記 員 鄖詠宏
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